0371-63215179
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編者按
本文由馮小光老師在河南省高級人民法院專題講座講稿整理而來?！胺ūK”有幸得到馮小光老師授權(quán)，將本文刊發(fā)出來，以饗讀者。由于原文篇幅較長，將會分為上、下兩篇刊發(fā)。
《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》 的法理與司法實踐
《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《施工合同司法解釋二》）主要就施工合同效力、工期、工程質(zhì)量、工程招投標、審理施工案件涉及的司法鑒定、工程價款優(yōu)先受償權(quán)、實際施工人權(quán)利義務等方面作出規(guī)定，就上述審理施工合同糾紛案件中常見的法律爭點作出相關(guān)規(guī)定，有利于統(tǒng)一裁判尺度，對規(guī)范前期建筑市場競爭秩序有積極引導作用。
01 應當認定施工合同無效的情形
在由民法、商法、經(jīng)濟法、社會法、行政法等部門法組成的法律體系中，建筑法的性質(zhì)、地位如何？具體講，調(diào)整建筑活動的法律、法規(guī)，包括《合同法》（重點是第十五章、第十六章）《招標投標法》《消防法》《標準化法》《建筑工程質(zhì)量管理條例》《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同司法解釋一》）《施工合同司法解釋二》等法律、法規(guī)、司法解釋?！督ㄖā返谝粭l規(guī)定，“為了加強對建筑活動的監(jiān)督管理，維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全，促進建筑業(yè)健康發(fā)展，制定本法?！鄙鲜鲆?guī)定的要義是，對建筑活動的監(jiān)管、維護建筑市場秩序、保證工程質(zhì)量和安全以維護公共安全、促進建筑業(yè)健康發(fā)展。
一般認為，建筑法性質(zhì)是經(jīng)濟法；也有觀點認為，建筑法性質(zhì)屬行政法?！敖?jīng)濟法是調(diào)整需要由國家干預的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱?！盵1]凡經(jīng)濟法體系內(nèi)的法律制度大多存在適度的國家干預，包括：靜態(tài)的和動態(tài)的、強制性的和指導性的、臨時的和常態(tài)化的等。經(jīng)濟法體系中政府代表國家角色的定位與企業(yè)自主經(jīng)營、經(jīng)濟民主間的平衡關(guān)系十分重要，市場經(jīng)營主體通過行政審批許可、資質(zhì)管理等市場準入管理，通過反壟斷、反不正當競爭等市場秩序規(guī)制法則，以維護實質(zhì)公正和市場運行整體效率等。與民法相比較而言，民法強調(diào)個人本位，自由競爭，尊重私權(quán)，尊重意思自治，強調(diào)平等保護等；經(jīng)濟法強調(diào)國家對市場的適度干預公平，維護公平競爭秩序，強調(diào)維護社會公共利益，維護經(jīng)濟運行整體效益等。建筑產(chǎn)品涉及千家萬戶的生命財產(chǎn)安全，涉及公共安全、公共利益，在建筑法體系中強調(diào)適度的國家干預是必要的?！妒┕ず贤痉ń忉尪酚嘘P(guān)施工合同效力規(guī)定，體現(xiàn)了國家維護社會公共利益、公共安全的意志?！妒┕ず贤痉ń忉尪返谝粭l至第四條、第九條至第十一條規(guī)定等，就導致施工合同無效的違法違規(guī)情形及合同無效處理原則作出規(guī)定。具體講：
（一）違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定，就建造違法建筑簽訂的施工合同無效，即施工的標的物違法，導致施工合同無效
一般說，違法建筑是指違反規(guī)劃、土地、建筑行政管理規(guī)定，未經(jīng)建設、規(guī)劃部門等機關(guān)批準或違反建設審批規(guī)定，未取得建設許可證的建設項目。違法建筑的違法性主要體現(xiàn)在：妨害公共利益；違背城鄉(xiāng)整體規(guī)劃；未履行建房審批手續(xù)等。違法建設行為，同時受到行政法、民法、經(jīng)濟法等的規(guī)制?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定，未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處以罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處罰款。《土地管理法》第五十七條規(guī)定，建設項目施工需要臨時使用國有土地或者農(nóng)民集體所有的土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門批準?！督ㄖā返诎藯l規(guī)定，申領(lǐng)施工許可證，應當取得建設工程建設用地審批手續(xù)及建設工程規(guī)劃許可證，即獲得用地、規(guī)劃行政審批為開工要件。同時，上述法律及調(diào)整防洪、航運、消防等的諸多法律均規(guī)定，在河道防洪區(qū)域等特定區(qū)域內(nèi)禁止建造建筑物?！段餀?quán)法》第九條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)設立，經(jīng)依法登記，發(fā)生法律效力。第三十條規(guī)定，因合法建造等事實行為設立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。關(guān)于違法建筑性質(zhì)及權(quán)屬，主要有三個觀點，一是不動產(chǎn)說；二是動產(chǎn)說；三是占有說?！睹穹ㄍ▌t》第七十二條第二款規(guī)定，財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定。依此規(guī)定，上述學說似均存在一定缺陷。顯而易見，違法建筑未依法登記，未取得物權(quán)；違法建筑的物理形態(tài)為不動產(chǎn)，不宜適用動產(chǎn)法律規(guī)定；自始違法占有，不宜認定為物權(quán)意義上的占有。有觀點認為，“將占有違法違規(guī)建筑視為是對原材料的占有，在原材料上存在動產(chǎn)所有權(quán)歸屬于建造人?！盵2]此表述無明顯瑕疵，但學理闡述似不充分。
從實務分析，《施工合同司法解釋二》第二條規(guī)定，“發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)”，意味著訟爭工程建設項目當下的法律狀態(tài)為違法建筑；文字表述上，似未取得審批手續(xù)的主體應為訟爭建筑物，而非發(fā)包人，委托代建等法律關(guān)系的發(fā)包人并不負有辦理合法建造手續(xù)的法定義務?！暗l(fā)包人在起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外”，上述除外條款內(nèi)容，為一定條件下補正施工合同效力缺陷的規(guī)定；盡管學者對司法解釋中有關(guān)起訴前、一審法庭辯論終結(jié)前等審理節(jié)點前允許合同當事人補正民事合同效力的規(guī)定多有微詞，但此類規(guī)定的積極意義在于可減少認定合同無效的情形，促進商業(yè)交易正向流轉(zhuǎn)，而不是因民事合同被認定為無效，導致商業(yè)交易反向逆轉(zhuǎn)。
該條第二款規(guī)定“發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設工程施工合同無效的……”，首先，實務中，此類情形很少見。因未辦理規(guī)劃審批手續(xù)導致合同無效的主要過錯方為建筑物所有人、使用人等權(quán)利人（多為發(fā)包人），對履行無效合同造成的損失，應承擔主要締約過錯責任。發(fā)包人能辦而故意不辦，且主動主張施工合同無效，而無效的法律后果對其不利，發(fā)包人所作所為，似不太符合情理。其次，《施工合同司法解釋一》第二條規(guī)定，建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定結(jié)算支付工程價款的，應予支持。據(jù)此，施工合同被認定為無效，僅就結(jié)算而言，并無太大差別；發(fā)包人惡意主張合同無效，似不能達到少付工程款的目的；發(fā)包人還可能因此而額外增加商業(yè)風險，包括：法院可能參照當期定額委托工程造價司法鑒定，發(fā)包人承擔高于簽約時的建筑市場價格的工程款；因行政違法，政府權(quán)力部門作出罰款、限期拆除等行政處罰。此外，實務中，違反土地管理、規(guī)劃管理等違法占地，邊申請、邊審批、邊施工的“三邊工程”，以及違反規(guī)劃管理規(guī)定化整為零、越權(quán)審批等違法行為屢見不鮮。此類違法行為中，擬建造的建筑物，前期政府計劃部門多已立項，只是欠缺規(guī)劃、土地、開工等部分審批手續(xù)。故，此類情形下，“三邊工程”大多不屬于違法建筑，能在訴前補齊相關(guān)審批手續(xù)，使建設項目合法化，施工合同效力也隨之補正為有效。此類“三邊工程”等違法行為與違法（章）建筑不同，違法建筑因未經(jīng)審批立項建設，未取得規(guī)劃審批手續(xù)，即自始違法，導致簽訂的施工合同自始無效，很難通過補辦規(guī)劃等手續(xù)以補正施工合同效力。
（二）因違反招標投標法律規(guī)定導致施工合同無效
《施工合同司法解釋二》第一條、第九條至第十一條，分別就“黑白合同”及合同無效的處理原則等作出規(guī)定。首先，什么是“黑白合同”？早在2003年9月24日，全國人大常委會建筑法執(zhí)法檢查組組長李鐵映（時任副委員長）稱，“‘陰陽合同’，我看就是‘黑白合同’，其背后是追逐法外利潤，是腐敗，由此帶來了嚴重的安全隱患?！诤贤呛汀愅鯛敗灥?，遲早要出事，這不但是不規(guī)范，而且是違法甚至犯罪”。[3]該次執(zhí)法檢查認為，“黑白合同”，是建筑工程搞虛假招投標的具體體現(xiàn)，其存在主要有三個原因：一是當前建筑市場由買方市場轉(zhuǎn)為賣方市場。近年來，施工企業(yè)發(fā)展過快，造成企業(yè)間惡性競爭、競相壓價，不得不屈從于建設單位的不合理、不合法要求。二是《建筑法》對建設單位缺乏規(guī)范。三是施工企業(yè)怕?！翱帐值馈钡拈_發(fā)商，開發(fā)商同樣怕耍“空手道”的施工企業(yè)。建議加大對建設單位監(jiān)管力度，進一步規(guī)范工程招投標市場。至此，違反招標投標法律規(guī)定，分別訂立兩份（或以上）價款不一的施工合同的違規(guī)行為，由“陰陽合同”改稱為“黑白合同”?！昂诎缀贤钡谋憩F(xiàn)形式，除招標人與中標人再行訂立背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議外，還包括其它變通的形式，像“明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等”，變相降低工程價款的違規(guī)行為。其次，“黑白合同”的處理原則?！墩袠送稑朔ā返谒氖鍡l規(guī)定，中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。第四十六條規(guī)定，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人與中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！妒┕ず贤痉ń忉屢弧返诙粭l規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！妒┕ず贤痉ń忉尪返谝粭l第一款規(guī)定，招標人和中標人另行訂立的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權(quán)利義務的，人民法院應予支持。由此看出，“黑白合同”本質(zhì)是背離了中標通知書記載的實質(zhì)性內(nèi)容另行訂立其他“黑合同”，中標通知書對招標人與中標人具有法律約束力。如中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)招標人與中標人依中標通知書訂立的施工合同與備案的施工合同中有關(guān)工程造價等內(nèi)容約定不一致的，結(jié)算依據(jù)應為前一份合同，而非備案合同。備案是為規(guī)范招投標市場而采取的行政管理措施，司法解釋之所以提到備案，是便于法官查證中標合同內(nèi)容，便于區(qū)分“黑”或“白”合同；備案本身并不是認定“黑白合同”的標準。在建筑業(yè)改革中，先后出臺一批有關(guān)重構(gòu)招投標市場誠信機制或簡化政府辦事程序的規(guī)范性文件，像國務院辦公廳《關(guān)于開展工程建設項目審批制度改革試點的通知》、2018年1月1日國家發(fā)改委發(fā)布的《招標公告和公示信息發(fā)布管理辦法》、國家發(fā)改委、住建部等24個部委發(fā)布的《關(guān)于對公共資源交易領(lǐng)域嚴重失信主體開展聯(lián)合懲戒的備忘錄》等。由此，備案作為行政管理措施將逐步淡出招投標市場，取而代之的是公開透明的信息發(fā)布機制。
應明確的是，不屬必須招標的工程建設項目，履行招投標程序選任施工人的，也應當受到招標投標法規(guī)制。2011年，國家發(fā)改委辦公廳函復最高人民法院民一庭稱，“《招標投標法》第二條明確規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法。因此，不論是否屬于依法必須進行招標的項目，市場主體選擇招標方式的，應當遵守《招標投標法》及其實施條例相關(guān)規(guī)定?！贝藦秃弦话惴ɡ碓瓌t，雖然法律并未對某類商品的交易方式或提供某類服務的貿(mào)易模式作出統(tǒng)一的特別的規(guī)定，但市場經(jīng)營主體已選擇采用招投標、拍賣、掛牌、競爭性談判等公開競買的交易形式的，就應遵守規(guī)制相關(guān)特定交易模式的《招標投標法》《拍賣法》《政府采購法》《國土資源部招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》等相對應的法律或其它規(guī)范性文件的規(guī)定。據(jù)此，無論是否屬必須招標的工程建設項目，選擇招投標方式的，均應平等適用《招標投標法》及其實施條例的相關(guān)規(guī)定，似無法律適用的特別之處。
《施工合同司法解釋二》第九條規(guī)定，“但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外”。什么是“因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化”？權(quán)威解讀為，“客觀情況變化必須達到改變了當事人訂立合同基礎(chǔ)的程度，即變化后的客觀情況會直接導致當事人重新決定是否訂立合同或者變更合同對價。如果不允許當事人另行訂立合同，會導致當事人利益嚴重失衡。本條的但書規(guī)定主要針對建筑市場變化大、影響建設工程施工的因素多等客觀情況，為平衡當事人利益、實現(xiàn)實體公正而制定?！盵4]上述觀點所述的重大客觀情況變化，多為施工范圍、工程質(zhì)量標準、施工工序、工期等發(fā)生較大變化，此類變化多為工程設計變更引發(fā)。實踐中，此類情形經(jīng)常發(fā)生，承發(fā)包雙方常常通過簽訂補充協(xié)議、往來函件、施工現(xiàn)場簽證、會談紀要、施工日志、監(jiān)理簽認等經(jīng)濟洽商記錄形式變更原合同約定的相關(guān)內(nèi)容；即因為施工范圍等簽約的合同條件發(fā)生重大變化，在原合同條件基礎(chǔ)上簽訂的中標合同所約定的內(nèi)容，需變更后才能繼續(xù)履行?！昂诎缀贤边m用的前提條件是合同條件沒有變化，簽訂工期、價款、質(zhì)量標準、違約責任、損失賠償?shù)扰c中標合同不一致的一份或多份“黑”合同。適用本款規(guī)定的前提是，“因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化”，與“黑白合同”的適用前提存在本質(zhì)區(qū)分。“不論是否屬于依法必須進行招標的項目，市場主體選擇招標方式的，應當遵守《招標投標法》及其實施條例相關(guān)規(guī)定?！睋?jù)此，凡履行招投標程序選任施工人的，“不論是否屬于依法必須進行招標的項目”，均應當平等適用規(guī)制招投標行為的法律規(guī)定，無需再作區(qū)分應否必須招投標。如合同條件發(fā)生重大變更，動搖簽約基礎(chǔ)的，“不論是否屬于依法必須進行招標的項目”，均應平等適用《合同法》第五章“合同的變更和轉(zhuǎn)讓”的相關(guān)條款規(guī)定處理，依法依約相應變更原合同約定內(nèi)容后才能繼續(xù)實際履行，也無需再區(qū)分應否必須招投標。
事實上，隨著國務院“放管服”改革及建筑業(yè)改革，對必須招標的范圍已大幅縮減。國務院辦公廳《關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》規(guī)定，完善招標投標制度，加快修訂《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》，縮小并嚴格界定必須進行招標的工程建設項目范圍，放寬有關(guān)規(guī)模標準，防止工程建設項目實行招標“一刀切”。在民間投資的房屋建筑中，探索由建設單位自主決定發(fā)包方式，并將依法必須招標的工程建設項目納入統(tǒng)一的公共資源交易平臺，遵循公平、公正、公開和誠信的原則，規(guī)范招標投標行為。進一步簡化招標投標程序，盡快實現(xiàn)招標投標交易全過程電子化，推行網(wǎng)上異地評標。對依法通過競爭性談判或單一來源采購方式確定供應商的政府采購工程建設項目，符合相應條件的應當頒發(fā)施工許可證。此段話語義清晰，就是要簡政放權(quán)，公開透明，與國務院推行的“放管服”改革結(jié)合起來，推動建筑業(yè)改革。2018年3月8日，國務院《關(guān)于<必須招標的工程項目規(guī)定>的批復》指出，《必須招標的工程項目規(guī)定》施行之日，原國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》同時廢止。2018年3月27日，國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的《必須招標的工程項目規(guī)定》第四條規(guī)定，不屬于本規(guī)定第二條（全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目）、第三條（使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目）規(guī)定的情形的大型基礎(chǔ)設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務院發(fā)展改革部門會同國務院有關(guān)部門按照確有必要、嚴格限定的原則制定，報國務院批準。2018年6月6日，國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布《必須招標的基礎(chǔ)設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（【2018】843號）第一條規(guī)定，為明確必須招標的大型基礎(chǔ)設施和公用事業(yè)項目范圍，根據(jù)《招標投標法》《必須招標的工程項目規(guī)定》，制定本規(guī)定。第二條規(guī)定，不屬于《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目，必須招標的具體范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎(chǔ)設施項目；（二）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和А1級通用機場等交通運輸機場設施項目；（三）電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡等通信基礎(chǔ)設施項目；（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎(chǔ)設施項目；（五）城市軌道交通等城建項目。
此次改革體現(xiàn)了“該放的要放到位，該管的要管好”，體現(xiàn)了“確有必要和嚴格限定”原則，將原規(guī)定的12大類必須招標的范圍縮減到5大類，大幅放寬對市場主體，特別是民營企業(yè)選擇發(fā)包形式的限制。據(jù)此，司法實務中常見的商品房住宅項目、教科文衛(wèi)體和旅游項目、市政工程項目、生態(tài)環(huán)境保護項目等，均不屬于必須招標項目。司法機關(guān)應當將上述新規(guī)定作為裁判標準，放寬必須招標的標準和范圍；在過渡期內(nèi)的尚未審結(jié)的案件，應適度從寬把握?？梢韵胍?，隨上述改革措施深入貫徹實施，“由建設單位自主決定發(fā)包方式”的施工人選任模式將占據(jù)建筑市場主導地位，特別是占施工案件數(shù)量絕大多數(shù)的商品房、教科文衛(wèi)體和旅游、市政工程、生態(tài)環(huán)保等建設項目已允許自主發(fā)包，承發(fā)包雙方自主協(xié)商決定工程價款、工期、工程質(zhì)量標準、施工范圍等施工合同主要條款，無需為了規(guī)避招標投標而訂立“黑白合同”及實施明招暗定、串標投標、泄露標底、騙取中標、招標人違規(guī)談判、中標人不履行合同義務等違規(guī)行為?！妒┕ず贤痉ń忉屢弧返谝粭l第三項有關(guān)必須招標而未招標或中標無效的規(guī)定、第二十一條有關(guān)“黑白合同”的規(guī)定；《施工合同司法解釋二》第一條有關(guān)“黑白合同”的補充規(guī)定、第九條、第十條有關(guān)參照招投標文件結(jié)算的有關(guān)規(guī)定、第十一條有關(guān)兩份工程價款不一樣的施工合同結(jié)算規(guī)定等條款將逐漸失去其作為司法解釋條款存在的現(xiàn)實指導意義。
02 無效施工合同的處理原則
（一）有關(guān)無效合同的處理原則
《民法通則》第六十一條及《民法總則》第一百五十七條均規(guī)定，合同無效后，有過錯的一方應當賠償對方因此受收到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。即因無效合同取得的財產(chǎn)應予返還，不能返還或者沒有必要返還的折價補償；因履行無效合同造成的損失，按照締約過錯分擔。
《施工合同司法解釋二》第三條規(guī)定，“建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判?！?br/> 本條是針對無效施工合同的法律后果作出的規(guī)定，是有關(guān)無效合同后續(xù)處理原則的規(guī)定，也是有關(guān)履行無效合同造成的損失應如何承擔的規(guī)定。就此條規(guī)定，權(quán)威解讀為，“堅持以賠償實際損失為原則，但是建設工程施工合同糾紛具有特殊性、復雜性，司法實踐中，當事人往往很難證明實際損失的具體數(shù)額，導致其難以獲得權(quán)利救濟。因此，在實際損失難以確定的情況下，《解釋》規(guī)定當事人可以請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設工期、工程價款的支付時間等內(nèi)容確定損失大小?！盵5]“對于本條規(guī)定，有人擔心，在施工合同無效的情形下，參照合同約定計算損失，是否缺乏法律依據(jù)，可能造成合同無效按有效處理的效果。這種擔心并無必要。本條要解決的是合同無效后的損失計算問題。當事人承擔的是締約過錯責任，而非違約責任，并非將無效合同作為有效合同處理?！盵6]
學理上，因施工合同無效導致?lián)p失賠償責任，屬締約過錯責任。締約過錯責任，是以先合同義務為前提的。先合同義務是指合同當事人為締約而接觸磋商中，基于以誠信簽約為目的而產(chǎn)生的告知、保密、闡明、協(xié)助、保護等義務。在前契約階段，簽約主體一方或多方違反先合同義務具有的主觀上的過錯為締約過失；因締約過錯而給合同相對人造成損害并因此發(fā)生的民事責任為締約過錯責任。如簽約主體間惡意串通損害第三人利益，因雙方或者多方在簽約時均存在惡意，不存在惡意方過錯導致善意方受損的問題，一般不成立締約過錯責任。違約責任產(chǎn)生的前提是存在合同之債，因合同無效為自始無效，自合同成立時即不對合同相對人產(chǎn)生拘束力，不產(chǎn)生合同之債，違約責任即無從談起。如何認定締約過錯責任呢？簡單說，應當結(jié)合《合同法》第四十二條、第四十三條和第五十八條規(guī)定，結(jié)合具體案情，統(tǒng)籌作出判斷。
因締約過錯責任引發(fā)的損害賠償范圍如何確定？損害賠償對象為信賴利益。一般說，信賴利益是指訂約人信賴合同成立并生效，因發(fā)生導致合同無效（不成立、撤銷等）的法定事由而遭受的損失。與之對應的概念為履行利益，即全面實際履行合同所帶來的利益。顯而易見，信賴利益一般不包括履行利益?！逗贤ā返谝话僖皇龡l規(guī)定，當事人一方違約，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。顯然，上述法條規(guī)定并結(jié)合《民法通則》《民法總則》《合同法》等其他規(guī)定說明，合同無效后因該合同取得的財產(chǎn)，應予返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。合同有效與合同無效后果明顯存在區(qū)別，合同無效的情形下的賠償，不包括“合同履行后可能獲得的利益”。損害信賴利益的損失，包括哪些內(nèi)容呢？一般說，信賴利益損害包括直接損失（所受損害）和間接損失（所失利益）。其中，直接損失包括既有財產(chǎn)的減損；締約費用（吃住行花費、律師費、咨詢費等）；履約準備費用（與建筑主材供應商簽訂意向性協(xié)議、租賃塔吊等設備、倉儲保管建材、籌款建設用資金、為介紹人支付的費用等）；認定合同無效前，已實際履行的合同部分產(chǎn)生的實際損失等。間接損失包括交易機會等。依據(jù)上述法理，信賴利益適用過失相抵原則；即受害人也有過錯的，相應減輕主要過錯方責任。信賴利益損害賠償并非全額等值賠償，而應結(jié)合個案具體情形做具體分析。
結(jié)合上述法理和現(xiàn)行法律規(guī)定，《施工合同司法解釋二》第三條規(guī)定的賠償損失數(shù)額認定標準，應綜合過錯大小，實際損失情況，締約過錯與實際損失間的因果關(guān)系，參照合同約定的工程質(zhì)量標準、建設工期、付款時間等內(nèi)容確定損失大小，符合法理原則，符合現(xiàn)行法律規(guī)定，符合建筑市場實際。與其他市場的經(jīng)營秩序比較而言，建筑業(yè)違法違規(guī)現(xiàn)象普遍，認定施工合同為無效的情形較多，正確理解和準確適用無效施工合同的處理原則，就顯得十分重要。本條規(guī)定為處理無效施工合同的總原則及兜底條款，對處理無效施工合同糾紛案件起統(tǒng)領(lǐng)作用；如其他條款與之沖突，似應優(yōu)先適用本條規(guī)定。
（二）司法解釋中有關(guān)無效合同相關(guān)規(guī)定及其相互關(guān)系
《施工合同司法解釋二》第三條、第十一條規(guī)定，《施工合同司法解釋一》第二條規(guī)定，都涉及對無效合同的處理，如何理解這三條規(guī)定之間的關(guān)系？
1、《施工合同司法解釋一》第二條規(guī)定與《施工合同司法解釋二》第三條、第十一條規(guī)定之間的關(guān)系。如上所述，《施工合同司法解釋二》第三條規(guī)定，是有關(guān)對施工合同無效法律后果按締約過錯原則承擔民事責任的總原則的規(guī)定?！妒┕ず贤痉ń忉屢弧返诙l規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定結(jié)算工程價款的，應予支持。此條為施工合同被認定為無效后，按照什么標準折價補償，即據(jù)實結(jié)算標準的規(guī)定。一般講，施工合同被認定為無效，屬法律規(guī)定的不能返還或者沒有必要返還的情形，應當適用折價補償?shù)姆ǘㄌ幚矸桨?；該條規(guī)定講的就是參照施工合同約定的工程結(jié)算標準進行折價補償；但僅指存在一份無效施工合同的情形，而不包括多份施工合同均無效的情形。因此，依此條規(guī)定，在工程經(jīng)竣工驗收合格的前提下，承發(fā)包雙方應參照無效施工合同中有關(guān)工程結(jié)算標準、計算方法的約定內(nèi)容結(jié)算。對發(fā)包人或承包人來講，同時適用同一個折價補償或者說是據(jù)實結(jié)算的標準，可以避免無效施工合同均通過委托鑒定方式結(jié)算工程款。
《施工合同司法解釋二》第十一條規(guī)定“當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設工程價款的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設工程價款的，人民法院應予支持”，其中“參照實際履行的合同結(jié)算建設工程價款”或“參照最后簽訂的合同結(jié)算”，講的是，存在數(shù)份工程價款數(shù)額（結(jié)算標準、結(jié)算方法）約定不一的無效的施工合同，在特定條件下，擇一適用某一份無效合同結(jié)算條款約定內(nèi)容，作為工程結(jié)算依據(jù)?！妒┕ず贤痉ń忉尪返谑粭l規(guī)定與《施工合同司法解釋一》第二條規(guī)定的適用條件不同，是“參照實際履行的合同結(jié)算建設工程價款”？還是“參照最后簽訂的合同結(jié)算”？還是應參考其他什么標準結(jié)算工程款？實際給付的工程款數(shù)額存在很大差異，事關(guān)承發(fā)包雙方重大利益。
2、《施工合同司法解釋二》第三條規(guī)定與第十一條規(guī)定之間的關(guān)系。如果為同一建設工程簽訂的數(shù)份施工合同均無效，且數(shù)份施工合同約定的工期、價款等施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容不同，應當參照哪一份（或統(tǒng)籌綜合幾份）施工合同的約定結(jié)算工程款呢？
第十一條規(guī)定的“就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同”，主要包括哪些情形？實務中此類情況較多，主要表現(xiàn)形式為：第一種情況是，履行招投標程序前，發(fā)包人已選定中標人并與之違規(guī)簽訂施工合同或包括工期、價款、質(zhì)量標準、施工范圍、違約責任等施工合同主要內(nèi)容在內(nèi)的意向性協(xié)議，即“明招暗定”；此后，招標人與中標人又在形式上履行了招投標程序并簽訂與前述施工合同（或意向性協(xié)議）的實質(zhì)性內(nèi)容不一致的備案的施工合同文本，即出現(xiàn)兩份或數(shù)份實質(zhì)性內(nèi)容不一致的施工合同。第二種情況是，履行合同過程中，由于設計變更導致施工范圍變化，工程量增加，工程質(zhì)量標準提高等。在新的合同條件下，承發(fā)包雙方重新簽訂施工合同，導致新的施工合同或補充協(xié)議與原合同或主合同約定的結(jié)算標準、結(jié)算方法不一致。第三種情況是，履行施工合同中，出現(xiàn)了鋼筋等建筑主材或人工費的市場價格陡然巨變，簽約時施工合同當事人無法預測的客觀情況。為避免建筑業(yè)全行業(yè)或特定區(qū)域內(nèi)的建筑企業(yè)大面積虧損，地方政府針對總價合同發(fā)布階梯式調(diào)價文件，符合調(diào)價條件的當事人（主要是施工人）請求按政府文件規(guī)定小幅調(diào)整（增）施工合同價款。第一種情形為招投標中常見的違法違規(guī)情形；后兩種情形為合同變更的情形；這三種情形在合法性方面存在本質(zhì)區(qū)分。司法實務中，因第一種情形引發(fā)的糾紛案件居多，簡要介紹第一種情形發(fā)生的背景情況。招投標程序包括：招標項目批準、招標公告（要約邀請）、踏勘、投標（要約）、開標、評標委員會評標、中標通知書（成立對雙方均有約束力的預約合同并強制簽訂本約）、簽訂施工合同文本（本約合同）、中標人對施工合同義務的履行等。上述招投標全流程并非招標人所能全程把控，最終的中標價，并非絕對體現(xiàn)發(fā)包人意志。一般說，按建筑市場供需關(guān)系，中標價之下還有降價空間，還有施工企業(yè)愿以更低價格承攬訟爭工程建設項目。故，就一般情況而言，“明招暗定”的數(shù)份施工合同中有關(guān)工程價款約定內(nèi)容，在招投標程序之外違規(guī)簽訂的施工合同多為低價合同，與履行招投標程序簽訂后又在住建部門備案的那份施工合同相比較而言，合同價款更低。換句話說，中標合同多為相對高價的施工合同。與之相反的少數(shù)情況是,為減少計稅基數(shù)達到避稅（或偷逃稅款）目的而簽訂“陰陽合同”，即中標備案的施工合同約定的工程價款低于履行招投標程序前簽訂的施工合同價款。
兩份或數(shù)份工程價款不一樣的施工合同，應當參照哪份合同約定結(jié)算工程款？依照《施工合同司法解釋二》第三條規(guī)定，施工合同無效，應按締約過錯大小承擔信賴利益損失。依此，上述第一種情形，因“明招暗定”違反《招標投標法》第五章的強制性效力性規(guī)定，導致施工合同無效。顯然，發(fā)包人（招標人）為減少支付工程款而違規(guī)招標，為導致施工合同無效的主要過錯方，應承擔主要締約過錯責任，應依《施工合同司法解釋二》第三條規(guī)定的綜合過錯大小，實際損失情況，締約過錯與實際損失間的因果關(guān)系等因素以確定承擔履行無效合同損失賠償責任，發(fā)包人（招標人）作為主要過錯方應承擔責任比例超過50%的主要過錯賠償責任。如按《施工合同司法解釋二》第十一條有關(guān)“參照實際履行的合同結(jié)算建設工程價款”、“參照最后簽訂的合同結(jié)算建設工程價款”的規(guī)定，承擔履行無效合同損失賠償責任，顯與導致施工合同無效的締約過錯責任無關(guān)，顯與第三條有關(guān)施工合同無效應按締約過錯大小承擔信賴利益損失的總原則不一致，必然出現(xiàn)締約過錯與損失間因果關(guān)系與法定原則相悖的后果。
3、針對數(shù)份價款不一的無效的施工合同文本，應如何適用法律規(guī)定。個人觀點認為，首先，如司法解釋有關(guān)無效合同后果處理原則的規(guī)定內(nèi)容與現(xiàn)行法律規(guī)定沖突的，優(yōu)先適用現(xiàn)行法律規(guī)定及一般基礎(chǔ)法理原則，即優(yōu)先適用《民法通則》第六十一條、《民法總則》第一百五十七條、《合同法》第五十八條規(guī)定等。
其次，針對同一工程建設項目簽訂的兩份或數(shù)份施工合同無效，對締約過錯大小、締約過錯與履行無效損失間的因果關(guān)系、如何按締約過錯大小以確定損失賠償數(shù)額等爭議內(nèi)容，因施工合同中有關(guān)上述內(nèi)容的約定無效，法官因此取得裁量權(quán)。合同有效情形下，合同當事人應依約全面實際履行，原則上，法官不享有裁量權(quán)；只有合同無效及合同沒有約定、約定不明等存在合同空白的情形下，法官才享有裁量權(quán)。施工合同司法解釋中有關(guān)施工合同無效法律后果的系列規(guī)定，旨在限縮（或者說規(guī)范）法官行使裁量權(quán)，但誰也不能否認法官享有裁量權(quán)。針對無效合同行使裁量權(quán)，應依照《民法通則》第六十一條、《民法總則》第一百五十七條、《合同法》第五十八條等規(guī)定；針對有效合同中未約定或約定不明等情形行使裁量權(quán)，應依照《合同法》第六十一條至六十三條規(guī)定；裁量幅度，不宜超出合同當事人履約預期、正常市場行情、合同當事人間的交易慣例等。如上，如發(fā)包人為導致施工合同無效的主要締約過錯方，如參照實際履行的施工合同結(jié)算或參照最后簽訂的施工合同結(jié)算，發(fā)包人與合同有效情形比較而言反而少付了工程款，此結(jié)果未體現(xiàn)締約過錯，與合同法基本原則及法理相悖，可能誘使發(fā)包人惡意主張合同無效。相反，如因?qū)嶋H施工人過錯（轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)施工等）導致施工合同無效，不應支持包工頭等實際施工人提出的按總包合同結(jié)算以期獲取實際高于資質(zhì)企業(yè)的違法所得的訴訟請求，引導施工主體守法規(guī)范經(jīng)營。具體講，《施工合同司法解釋一》第二條規(guī)定，施工合同無效，經(jīng)竣工驗收合格，參照合同約定結(jié)算工程款。此條規(guī)定，限縮了法官據(jù)實結(jié)算的裁量權(quán)限?！督ㄔO工程施工合同司法解釋二》第十一條規(guī)定，“參照實際履行的合同結(jié)算建設工程價款”、“參照最后簽訂的合同結(jié)算”，旨在限縮法官就數(shù)份無效施工合同按締約過錯原則擇一或統(tǒng)籌確定據(jù)實結(jié)算標準的裁量權(quán)限，但法官就個案行使裁量權(quán)時，應當優(yōu)先適用屬司法解釋特別規(guī)定的第十一條規(guī)定；當?shù)谑粭l與第三條規(guī)定的精神沖突時，如上文所述，應適用第三條規(guī)定。
第三，學理上，“參照實際履行的合同結(jié)算建設工程價款”中的“實際履行的”，應為無效合同的簽約當事人的真實意圖。合同無效，自始無效，當然無效，對無效合同實行國家干預，無效合同具有不履行性；“若允許履行，則意味著允許當事人實施不法行為”[7]故，原則講，在數(shù)份無效合同中，探究哪一份無效合同是簽約主體的真實意思，似并無實際意義；主張按簽約主體真實意思的那份無效的施工合同履行，似也不符合法理?！皡⒄兆詈蠛炗喌暮贤Y(jié)算”，針對同一標的簽訂數(shù)份有效合同，按最后簽約的合同履行，符合法律有關(guān)合同變更的規(guī)定；但數(shù)份合同無效，按照最后簽約的合同履行，似法理依據(jù)并不充分。故，《施工合同司法解釋二》第三條規(guī)定，是涉及無效合同處理的總原則，兜底條款，與之沖突時，應適用第三條規(guī)定。
第四，數(shù)份價款不一的施工合同無效，如何確定工程價款數(shù)額？法官就此行使裁量權(quán)時，應當充分體現(xiàn)否定和制裁違法行為的國家意志，統(tǒng)籌考量兩份或數(shù)份價款不一的施工合同的簽約履約的綜合因素后作出裁判，包括：導致施工合同無效的締約過錯？數(shù)份價款不一的施工合同存在的工程款差額是多少？施工主體已完工程施工質(zhì)量如何？是否在合理區(qū)間內(nèi)完工？發(fā)包人支付工程預付款、進度款、甚至部分結(jié)算款的情形如何？簽約時，各類市場施工主體的網(wǎng)刊價（市場價格信息）；簽約主體是包工頭，還是低資質(zhì)的施工企業(yè)等。一般說，行使裁量權(quán)時綜合考量因素越多，裁量結(jié)果越合理。行使裁量權(quán)，應體現(xiàn)國家意志和法律精神，體現(xiàn)締約過錯原則，符合建筑市場實際，實現(xiàn)與締約過錯責任相適應的利益平衡，不宜讓違法違規(guī)的市場主體從不法行為中獲益，無論施工主體是否為以農(nóng)民工為主的包工頭。如上所說，隨“由建設單位自主決定發(fā)包方式”等建筑業(yè)改革措施落地貫徹實施，兩份或以上價款不一的施工合同均無效的情形將劇減或不復存在，《建設工程施工合同司法解釋二》第十一條規(guī)定，也將因缺乏規(guī)制對象而失去現(xiàn)實存在的指導意義。
